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中商职鉴

新冠肺炎疫情下的企业生存合规指南

2020-02-11 16:13:12 532

2019年12月,新型冠状病毒感染的肺炎(简称“新冠肺炎”)在湖北武汉爆发,短时间内迅速席卷全国,截至2020年1月29日,中国内地31个省市启动突发公共卫生事件一级响应;北京、上海、广东、浙江、重庆、河南、黑龙江等多个省市陆续发布企业延迟复工和学校延迟开学的通知。各省市一般要求企业(除涉及保障基础运行必需、疫情防控必需、群众生活必需及重要国计民生、特殊订单等相关企业外)不得早于2020年2月9日复工,其中湖北省要求省内企业不早于2020年2月13日复工;大中小学幼儿园延迟开学,暂停各类校外培训机构所有线下课程和集体活动,恢复时间将根据疫情防控工作情况另行通知。

新冠肺炎来势凶猛,传播迅速,目前仍处在蔓延过程中,为了应对新冠肺炎,各省市采取了延期复工和开学等措施,这些措施是非常必要的,但也对企业的生产经营活动造成了重大影响,为解答新冠肺炎疫情下企业的合规问题,北京市盈科律师事务所刘建伟律师和王帆律师(简称“本所律师”)编写了《新型冠状病毒肺炎疫情下的企业合规指南》(简称“本指南”)。本指南从企业用工管理、合同管理、合规经营、参考性建议四个方面进行法律分析,并为新兴肺炎疫情下的企业提供维护其合法权益的相关应对策略。

特别提示,鉴于新冠肺炎疫情仍在延续,且各地政策和各个企业情况千差万别,本文仅依据现有法律法规及国务院、地方人民政府相关规范性文件的规定,对相关法律法规及政策的一般解读,从而提出相应的应对措施,仅供企业参考。本指南不应视为阅读者与本所构成律师客户关系或本所就特定事项提供了法律意见,如有相关法律问题,请联系本所律师提供针对性法律意见。本所律师不承担因以任何形式使用本指南内容而产生的一切责任或损失。

鉴于时间仓促,水平有限,请各位读者对本指南中的遗漏和错误予理解和谅解。


第一部分 用工管理

 

由于各地方政府相关部门针对劳动用工的相关通知内容不尽相同,本指南主要参考《中华人民共和国劳动法》《就业促进法》《传染病防治法》《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》《关于做好疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》《关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间本市企业灵活安排工作的通知》《关于进一步做好疫情防控期间本市人力资源和社会保障相关工作的通知》,并引用北京市律师协会发布的《疫情下劳动用工合规与劳动关系法律问答》的部分内容,重点分析北京市用工管理的相关规定和应对措施。各地政策、有关规定、理解、认识或司法实践中的有关做法,与本指南内容不一致的,遵照各地规定执行。

一、新冠肺炎疫情下劳动合同的签订、履行

(一)录用

1.用人单位已向应聘人员发放录用通知书,用人单位不得可以疫情防控为由取消录用。但用人单位在未与应聘人员签署劳动合同的,可以与应聘人员协商确定入职时间。

但到京前14日内,离开湖北地区或者有过湖北地区人员接触史的到京人员,在到京之日应当主动向居住地或者住宿地的社区(村)报告健康状况,于到京之日起接受14日的监督性医学观察。传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,在治愈前或者在排除传染病嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。

2.用人单位不得拒绝录用曾经患有新型冠状病毒肺炎但已被治愈的人员,根据《就业促进法》第三十条规定,用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。《传染病防治法》第十六条规定,任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。

(二)劳动合同履行过程中的工资支付

1.在以下期间,用人单位应当向劳动者正常支付工资报酬:

(1)国家延长2020年春节假期至2020年2月2日;

(2)劳动者疑似患病或者或系密切接触者被隔离期间;

(3)劳动者确诊患有新型冠状病毒肺炎治疗期间;

(4)从疫情地区回京到岗上班的劳动者居家自我隔离观察14天期间;

    (5) 执行工作任务出差的劳动者因疫情未能及时返岗期间。

    2.受疫情影响,工资支付需要调整的情形:

(1)用人单位因疫情防控停工停产的,根据《工资支付暂行规定》规定,用人单位停工停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,用人单位支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,用人单位应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。

(2)因疫情防控不能休假的劳动者,根据《劳动法》规定安排补休或按照法律规定支付相应的加班工资报酬,未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知《(国办发明电〔2020〕1号)第三条、《全国年节及纪念日放假办法》(2013修订)第二条第(二)项以及《北京市工资支付规定》(2007修改)第十七条的相关规定,2020年1月24日至2020年2月2日期间,因疫情防控不能休假的员工,因2020年1月25日、26日、27日为法定节假日,用人单位应按照不低于劳动者本人日工资或小时工资的300%支付工资报酬;因2020年1月24日、28日、29日,2020年2月1日、2日为休息日,用人单位先安排补休,不能安排补休的按照不低于本人日工资或小时工资的200%支付工资报酬。

(3)因疫情防控影响绩效考核的,绩效可以根据公司制定的绩效考核规定执行。

(4)非医护人员被确诊新冠肺炎病假工资。职工因病或非因工负伤,病假在六个月以内的,按其连续工龄的长短发给病假工资。其标准为:连续工龄不满十年的,为本人工资(不包括加班加点工资、奖金、津贴、物价生活补贴,下同)的百分之五十;连续工龄满十年不满二十年的,为本人工资的百分之六十;连续工龄满二十年不满三十年的为本人工资的百分之七十;连续工龄满三十年以上的为本人工资的百分之八十。职工因病或因工负伤;连续病假在六个月以上的,按其连续工龄的长短改发疾病救济费。其标准为:连续工龄不满十年的,为本人工资的40%;连续工龄满十年不满二十年的,为本人工资的 50%;连续工龄满二十年不满三十年的,为本人工资的60%;连续工龄满三十年以上的为本人工资的 70%。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的80%。

二、新冠肺炎疫情下劳动合同的解除或终止

1.不得解除或终止的情形:

(1)新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工,企业应当视同提供正常劳动并支付其工资,不得解除劳动关系;

(2)患有新型冠状病毒肺炎的劳动者医疗期届满后的劳动者;

(3)劳动者因疫情防控被隔离期间劳动合同到期的,在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

2.可以解除的情形:

(1)劳动者拒绝配合检疫、治疗的行为情节严重构成犯罪依法被追究刑事责任的,可根据《劳动合同法》第三十九条第六项规定依法与其解除劳动合同;如劳动者的行为情节较轻,尚未构成犯罪,如其不服从管理,在有关机构采取医学措施时不予以配合,或阻碍应急处理工作人员执行职务,其行为严重违反了用人单位的规章制度规定,用人单位可以依法与其解除劳动合同。

(2)劳动者故意传播传染病病毒构成犯罪依法被追究刑事责任的,可根据《劳动合同法》第三十九条第六项规定与解除劳动合同。

(3)根据《劳动合同法》规定,用人单位发生生产经营发生严重困难等原因时,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员。

但我们不建议用人单位进行经济性裁员,人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定,企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。北京市人力资源和社会保障局《关于进一步做好疫情防控期间本市人力资源和社会保障相关工作的通知》规定,用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。

 


第二部分 生产经营

 

一、复工和延期复工

(一)复工

1.非城市运行必需企业不得提前复工。

根据《在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间本市企业灵活安排工作的通知》规定,企业根据是否为城市运行必需企业区别对待。

2月9日24时前,北京市行政区域内,疫情防控必需(药品、防护用品以及医疗器械生产、运输、销售等行业)、保障城市运行必需(供水、供电、油气、通讯、市政、市内公共交通等行业)、群众生活必需(超市卖场、食品生产和供应、物流配送、物业等行业)、重点项目建设施工以及其他涉及重要国计民生的相关企业,应当安排职工正常到单位上班。

对确因工作需要于2020年2月9日24时前正常到单位上班的职工,各企业应当对其加强体温检测和健康防护,及时报告相关信息,做到防护工作全员覆盖。

2月9日24时前,其他企业具备条件的,应当安排职工通过电话、网络等灵活方式在家上班完成相应工作;不具备条件安排职工在家上班的企业,安排职工工作应当采取错时、弹性等灵活计算工作时间的方式,不得造成人员汇聚、集中。

企业违反上述规定提前复工的,企业负责人可能会因涉嫌违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款第一项的规定而被处以警告或罚款,情节严重的,会被处拘留,可以并处罚款。

(二)延期复工 

劳动者因疫情原因无法按时返工或者用人单位决定推迟复工期间的,根据北京市人力资源与社会保障局《关于做好疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》,对于因疫情未及时返京复工的职工,企业可以优先考虑安排职工年休假。其中,职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工未复工时间较长的,企业经与职工协商一致,可以安排职工待岗。待岗期间,企业应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付基本生活费。执行工作任务的出差职工,因疫情未能及时返京期间的工资待遇由所属企业按正常工作期间工资支付。

(三)复工措施

1.敏感劳动者处置措施

本指南所称敏感劳动者系指对于湖北籍或者近期有过湖北工作、旅居史的劳动者,建议用人单位根据员工的不同情况采取不同的应对措施:(1)员工确诊治愈后仍需遵医嘱病休的,用人单位可以通知劳动者依法进入医疗期。(2)若疑似新型冠状病毒感染的肺炎的员工,根据《传染病防治法》第三十一条规定,任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。因此,用人单位对于发现的疑似病例应立即向所在区的卫生部门进行报告。(3)若员工未确诊也未疑似,建议用人单位安排14天的自行隔离观察。

2.其他外地返京人员隔离措施

北京市疾病预防控制中心发布《北京市疾控中心致广大市民的一份信》建议外地返京人员自行隔离14天。具体是否全部人员隔离14天由用人单位根据情况确定,但对于从疫区返岗的人员,应当安排14天的隔离,并要求劳动者遵守北京市疾病预防控制中心的要求在家隔离14天。

3.劳动者因防控措施等客观原因,无法按时返岗复工,不能按旷工处理。根据北京市人力资源与社会保障局《关于做好疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》,疑似病人及密切接触者,经隔离、医学观察排除是病人或者病原携带者后,隔离、医学观察期间的工资待遇由所属企业按正常工作期间工资支付。即根据不同情况应按正常出勤对待。对于因疫情未及时返京复工的职工,企业可以优先考虑安排职工年休假。除因员工个人主观原因未如期复工的以外,不能按旷工处理。

二、合规经营

    (一)“新冠”肺炎疫情下企业的权利义务

根据《传染病防治法》,企业作为传染病防治的责任主体之一,在生产经营过程中有以下权利和义务:

1.参与防治传染病的宣传教育、疫情报告、志愿服务和捐赠活动;

2.接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施,如实提供有关情况;

3.不得歧视确诊患者、病原携带者和疑似传染病病人,确诊患者、病原携带者和疑似传染病病人,在治愈前或者在排除传染病嫌疑前,不得安排其从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作;

4.发现确诊患者或疑似患者的,应当及时向附近的疾控机构或者医疗机构报告;

5.不得停止支付被隔离员工隔离期间的工作报酬;

6.服从人民政府的紧急调集人员或者财产征用,但人民政府紧急调集人员应当按照规定给予合理报酬,财产征用的应依法给予补偿;

7.药品和医疗器械生产、供应单位应当及时生产、供应防治传染病的药品和医疗器械。铁路、交通、民用航空经营单位必须优先运送处理传染病疫情的人员以及防治传染病的药品和医疗器械;

8.对从事传染病预防、医疗、科研、教学、现场处理疫情的人员,以及在生产、工作中接触传染病病原体的其他人员,有关单位应当按照国家规定,采取有效的卫生防护措施和医疗保健措施,并给予适当的津贴。

企业违反《传染病防治法》,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,需承担相应的法律责任。

(二)新冠肺炎疫情下企业可能构成的罪名

2003年非典期间,两高紧急出台司法解释,严厉打击突发疫情灾害期间的20类30个罪名的犯罪行为,正好适用于本次疫情,比较典型的罪名如下:

1. 生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪

在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资,或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药,构成犯罪的,分别依照刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定,以生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪,依法从重处罚。

2. 生产、销售不符合标准的医用器材罪

在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,不具有防护、救治功能,足以严重危害人体健康的,依照刑法第一百四十五条的规定,以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪,依法从重处罚。

医疗机构或者个人,知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪,依法从重处罚。

3.国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪

国有公司、企业、事业单位的工作人员,在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定,以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。

4.虚假广告罪定罪

广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚。

5.非法经营罪

违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。

6.诈骗罪

在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义,诈骗公私财物数额较大的,依照刑法有关诈骗罪的规定定罪,依法从重处罚。

7. 妨害公务罪

以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、红十字会工作人员依法履行为防治突发传染病疫情等灾害而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等预防、控制措施的,依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定,以妨害公务罪定罪处罚。

  


第三部分 合同管理

 

因“新冠肺炎疫情”及防控措施的影响,部分企业出现合同无法如期履行或履行不能的情形,为减轻违约责任,企业多以不可抗力或情势变更为由,主张合同解除或变更。为最大限度降低疫情给企业造成的损失,本所律师将对此次新冠肺炎疫情的法律性质及法律后果进行分析,以便于各合同主体及时应对,有利防范法律风险。

一、主张新冠肺炎疫情构成不可抗力的依据

日前,中国国际贸易促进委员会称:为减轻疫情给企业造成的损失,可为因“新冠肺炎疫情”影响导致无法如期履行国际贸易合同或承包合同的企业开具不可抗力事实性证明。截止2020年2月5日,浙江、大连等地已有部分企业通过申请取得了不可抗力事实性证明书。如果企业想主张“新冠肺炎疫情”构成不可抗力,有哪些依据?

一方面,从法律规定看,《民法总则》第180条规定:不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第117条规定:本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本次新冠肺炎属于新型传染病,传染源尚存疑、传播速度快、传播途径不明晰、治病原理和治疗方法尚未确定等特点,符合法律规定的不可抗力的一般特征。

此外,本次新冠肺炎疫情与2003年非典疫情具有较高相似性,关于本次新冠肺炎疫情是否构成不可抗力,最高人民法院目前尚未发布解释文件,但非典期间最高人民法院印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号)可作为参考。该通知规定”因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和 第一百一十八条的规定妥善处理。”因此,判断本次新冠肺炎疫情是否构成不可抗力,除判断其是否构成“不能预见、不能避免、不能克服”的原则性规定外,还可参照引用《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》。虽然该通知已于2013年废止,但通知中传达的法规解释精神和司法导向仍有援引意义。

另一方面,除法律依据外,根据合同意思自治的原则,若双方在合同中明确约定“不可抗力”条款且在“不可抗力”的中明确列明“传染性疾病”等,则可以合同作为依据,主张新冠肺炎疫情构成不可抗力。

综上,企业如拟主张新冠肺炎疫情构成不可抗力,可以从合同条款、法律规定及最高人民法院关于非典期间合同纠纷审判工作的通知及裁判结果中寻找依据。

二、主张新冠肺炎疫情构成不可抗力的具体条件

依据《合同法》及《民法总则》规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,因此部分企业拟以新冠肺炎疫情为由主张免除合同责任。对此,需要特别提示:虽新冠肺炎疫情符合不可抗力的一般特征,但具体到不同类型的合同和履行情况,并非均可构成不可抗力。具体来说,对于新冠肺炎疫情是否构成不可抗力的理解要结合以下几个因素

(一)合同成立时间与疫情发展程度

新冠肺炎疫情的发展是一个过程,合同订立时间及疫情发展程度是判断新冠肺炎疫情是否构成合同不可抗力的重要条件,例如,当事人在官方首次通报病情前订立合同,一般应认定当事人无力预见疫情扩散的速度及其对合同履行的影响。但是在启动应急响应、湖北及周边城市封城、春节假期延长、延迟企业复工等主要防控措施之后,当事人应当理性地考虑疫情可能对其履行合同的影响,如当事人仍选择订立合同,原则上不宜再将疫情认定为不可抗力。

实践中,非典期间辽宁沈阳市多个自然人与房地产公司签署购房合同,沈阳市中院在多份判决中论述,因房屋买卖合同签订时,“非典”疫情已经爆发,开发商应预见“非典”疫情可能对其正常施工和交房造成影响,但仍在合同中约定2003年9月底交付房屋,故未支持开发商主张“非典”疫情构成不可抗力的主张。(参见辽宁沈阳中院(2005)沈(2)房终字第751号判决、辽宁沈阳中院(2005)沈(2)房终字第736号判决、辽宁沈阳中院(2005)沈(2)房终字第747号判决等)。

(二)疫情及其防控措施对合同履行造成的障碍及程度

因合同类型的复杂性及履约方式的复杂性,并非所有合同的履行方式都会受到疫情或疫情防控措施的影响,例如借款合同中的还款人,可以通过移动互联网支付等线下方式完成合同义务,新冠肺炎疫情对其履约并未构成实质障碍,还款人不能以封城、交通不便、柜台关闭等疫情防控措施为由主张免责。

其次,即使新冠肺炎疫情及其防控措施对合同履行造成障碍,也需要考量障碍程度是否足以导致“合同不能履行”,根据最高人民法院关于非典期间合同纠纷审判工作的通知中规定:因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷适用不可抗力的规定。可见对新冠肺炎疫情是否构成不可抗力的认定,也应遵循上述解释路径,以疫情及其防控措施直接导致合同不能履行或合同当事人根本不能履行为标准。

实践中,山西省高级人民法院(2017)晋民终93号判决印证了这一观点,法院认为“本案中,华垦公司并未举证证明通知伦达公司不能履行合同,且"非典"期间并未封锁交通、限制货物交易,故对华垦公司这一(延期交货可以免责的)上诉理由,本院不予采信。”

因此评估疫情及其防控措施对合同履行的影响时,应具体考察合同当事人所在地、合同履行地等地的疫情和防控措施,并结合同地区、合同类型进行综合考量。

三、新冠肺炎疫情构成不可抗力的法律后果

如企业合同中对不可抗力条款的合同责任有明确约定,可根据合同条款确认新冠肺炎疫情构成不可抗力后各自的责任分担。如果合同没有明确约定。依据《合同法》94条因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。《合同法》117条因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。《合同法》118条当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

根据上述规定,企业有权依据合同法的规定行使合同解除权,但合同解除的后果及免责范围需要注意以下几点:

(一)合同解除后并非所有合同义务均免除

依据合同法,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在不可抗力导致合同不能履行时,债权人、债务人均负有减损义务。如果债权人未采取适当措施导致损失扩大,应自行承担扩大的损失。如果债务人未及时通知债权人或未及时采取其他适当措施导致债权人损失扩大,债务人对债权人扩大的损失应承担赔偿责任,而不得主张免责。

(二)免责范围与程度应与不可抗力的影响相适应

不可抗力免除的责任仅限于违约责任。但能否免除全部违约责任不能一概而论。首先,如果不可抗力只对部分合同义务的履行产生影响,则免责范围一般应限于该部分合同未履行而产生的违约责任,而不能笼统地认为可以免除整个合同的违约责任。其次,如果不可抗力仅导致合同一时不能履行,则免责范围一般应限于迟延履行产生的违约责任,而不能认为当事人可以不再履行合同。例如,湖南益阳中院(2019)湘09民终1032号判决认为,“非洲猪瘟”疫情出现后,仅短时间内限制了生猪产品的流通,故不能成为出卖人拒绝交付剩余冷膘油的理由。最后,如果不可抗力和债务人原因共同导致合同不能履行,应按照原因大小确定部分免责的程度。[1]

四、新冠肺炎疫情下企业如何进行合同管理

(一)全面梳理合同条款及履行情况

企业应尽快对正在履行中及将要履行的合同作及时梳理,以判断合同的履行是否会受到此次疫情的影响,比如能否按照合同约定按期交货、竣工或按时履行付款义务。对于尚未签订的合同,需全面考量疫情对合同履行的影响,以确定是否在合同条款中增加本次新冠肺炎疫情作为不可抗力的约定,并对合同履行期限及履行方式做更为细化的约定,以降低履约风险

(二)积极与对方当事人进行沟通协商

对于受到疫情或防控措施影响,无法按照合同约定及时履行义务的,企业应尽快与合同相对方沟通协商,方式可选择书面函件、电子邮件(若合同中对通知时间和方式有约定的,应按照合同约定执行),对因疫情导致企业无法按约履行合同的情况作出明确说明,与对方协商对合同作出变更。如合同变更也无法实现合同目的,或疫情及防控措施已经导致合同无法履行,则可以不可抗力为由与对方协商解除合同。但需注意通知应当及时、留痕,并附相应的证明资料,如政府发布的延期开工通知、延长假期通知、交通封锁通知等。

(三)根据合同解除情况确定减损措施

对于受到疫情或防控措施影响无法履行确需解除的合同,应当根据合同类型积极采取减损措施,以免损伤扩大。无论是受到疫情影响的一方,还是不受疫情影响的一方,按照法律规定,均应在发生或知悉合同受疫情影响履行困难后,及时采取适当减损措施(如变更交付方式、延长交付期限、及时处理易损易耗标的物等),防止损失扩大,避免加重自身责任。同时,在疫情影响减轻或消除后,还应根据情况尽快恢复履行。

(四)注意收集和保存证据,应对潜在诉讼

合同主体应当提高证据意识,做到有备无患,避免纠纷进入诉讼或仲裁后因证据不利而陷入被动。一是注意固定和收集疫情、防控措施及其造成(或不足以造成)合同履行困难的证据,例如政府部门通知、公告、命令等,企业自身受疫情及其防控措施影响而停止生产销售或者经营成本剧增等证据。如涉及债务人为“新冠肺炎”患者或者疑似病例被隔离观察的,应提供住院证明、诊断证明、出院证明及被隔离观察的相关证明等。二是注意固定和收集合同双方沟通协商所产生的证据(如往来函件、邮件、聊天记录等),特别是受到疫情影响的一方当事人依照法律规定向对方发送通知或重新协商请求的,应注意固定和收集通知或重新协商请求的内容和发送、接收过程。三是如考虑变更合同,应注意固定和收集证明继续履行原合同将导致明显不公的证据,以及能够证明变更后的合同具有公平性的证据。四是对于一些不易固定、容易流失的证据(如工厂停工的场景),以及一些关键证据,可以考虑通过公证方式予以固定。

(五)密切关注各项政策措施,消减法律风险

随着新冠肺炎疫情发展,人民银行、银保监会等金融监管部门已出台多项政策措施,对受疫情影响导致部分金融合同履行困难的当事人提供政策支持,当事人应当注意利用政策便利消减违约风险。2020年2月5日北京出台促进中小微企业发展“16条”措施,涉及停征部分行政事业性收费、减免中小微企业房租、为经营困难企业办理延期纳税等政策福利,且可密切关注类似政策措施,以抵减合同履行障碍给企业造成的损失。此外,如企业涉及外贸业务,可尽快向贸促会申请不可抗力事实性证明,由中国贸促会出具的与不可抗力相关的事实性证明已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的认可,在域外具有较强的执行力。


第四部分  参考性建议

 

    鉴于新冠肺炎疫情仍在蔓延,可以预见,抗击疫情的战斗不会在短时间内结束,我们提供以下参考性建议供企业参考,如企业有具体问题请联系本所律师出具针对性法律意见。

一、建议企业组建疫情防控小组,指定疫情防控方案。

   (一)非城市运行必需企业不得提前复工;

    1. 加强日常疫情防控工作:

   (1) 加强企业疫情宣传,提供劳动者防护意识;

   (2) 加强劳动者健康管理,要求劳动者提供健康状况,有效监测劳动者身体健康状 况,及时处置相关疫情状况;

   (3) 加强生产经营场所的消毒和防疫工作;

   (4) 加强对外来人员的监测和管理工作。

    2.灵活安排工作方式,采取错时上下班、缩短工作时间、远程办公等方式,杜绝集聚办公。

    二、根据相关法律规定及本指南灵活安排复工时间,灵活安排用工形式和假期调配。

三、全面梳理企业合同条款及履行情况,根据合同解除情况确定减损措施,注意收集和保存证据,应对潜在诉讼,密切关注各项政策措施,消减法律风险。

 

 [1] 朱华芳 郭佑宁《新冠肺炎疫情对合同履行的影响及其应对》


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